§ 4-5 tar for seg kjøpers rett til erstatning ved forsinkelse fra selgers side. Bestemmelsen er preseptorisk, hvilket innebærer at den ikke kan fravikes til ugunst for kjøper ved forbrukerkjøp, jf. § 1-2 andre ledd. Bestemmelsen henger sammen med kjøpsloven § 27. Ved fastsettelse av erstatningens størrelse vil det være nærliggende å vurdere § 4-5 i sammenheng med §§ 7-1 og 7-2.
Første ledd
Hovedregelen etter første punktum er at kjøper kan kreve erstatning for tap som har sammenheng med forsinkelsen, uavhengig om det foreligger skyld på selgers side. Utgangspunktet er at selgers erstatningskrav er objektivt. Det finnes imidlertid flere modifikasjoner fra dette utgangspunktet. For det første kan indirekte tap etter § 7-1 andre ledd bare kreves dersom det foreligger skyld på selgers side. Videre kan direkte tap kun kreves erstattet når forsinkelsen ligger innenfor selgers kontroll, jf. andre punktum. Dersom det foreligger skyld på selgers side, følger det av § 7-1 fjerde ledd at kjøper kan kreve erstatning både for direkte og indirekte tap. Hva som utgjør kjøpers direkte tap, er negativt avgrenset sammenlignet med det indirekte tapet. Alt som ikke er betegnet som indirekte tap i § 7-1 andre ledd, vil som utgangspunkt utgjøre et direkte tap.
Dersom selgers forsinkelse består i at vedkommende ikke har overlatt bruken av eiendommen til kjøper, men bare utferdiget skjøte, kan kjøper ha betalt både dokumentavgift og tinglysingskostnader. Det fremgår av forarbeidene at disse beløpene kan kreves erstattet, ved heving av kjøpet, som et indirekte tap. For det tilfelle at kjøper hever kjøpet med bakgrunn i forsinkelsen, vil vedkommende normalt skaffe seg en alternativ eiendom. Dersom prisene har gått opp siden det første kjøpet, vil kjøper kunne kreve prisstigningen erstattet som et direkte tap etter to modeller.
Den første modellen regulerer tilfellene der eiendommen ved det andre kjøpet i vesentlig grad ligner den første eiendommen. Her vil kjøpet av eiendom nummer to anses som et såkalt “dekningskjøp”. Kjøper vil tilkjennes erstatning lik forskjellen i kjøpesum. Det følger imidlertid blant annet av forarbeidene at det skal mye til for at en slik tapsberegningsmodell får anvendelse. Dette har sammenheng med at to eiendommer sjelden vil være tilstrekkelig like. Den andre modellen regulerer såkalte “normalsituasjoner”, der eiendommen ved det andre kjøpet er så lik den første at en uten videre kan legges prisdifferansen til grunn ved tapsberegningen. For disse tilfellene vil kjøper kunne kreve erstatning for den alminnelige prisstigningen på bolig av samme type, i samme type område.
Kontrollansvaret
Andre punktum regulerer kontrollansvaret, og har omtrent samme oppbygning som kjøpsloven § 27. Kontrollansvaret innebærer at selger som utgangspunkt står ansvarlig for alle forhold som ligger innenfor vedkommendes kontroll. Dersom selger skal bli fri for ansvar, må fire kumulative vilkår være oppfylt. For det første må det foreligge en hindring for å oppfylle kontraktsmessig. For det andre må hindringen være utenfor selgers kontroll. For det tredje må selger ikke med rimelighet ha kunnet regne med hindringen på avtaletidspunktet. Og for det fjerde må selger ikke kunne ha unngått eller overvunnet følgene av hindringen. Det fremgår av forarbeidene at det er selger som har bevisbyrden for at vilkårene for ansvarsfritak er oppfylt, jf. ordlyden “godtgjer”. Det er uttalt i rettspraksis at vanlig sannsynlighetsovervekt må legges til grunn. I det følgende vil vilkårene for ansvarsfritakelse beskrives nærmere.
Det er lagt til grunn at det første vilkåret ikke krever noen absolutt hindring eller umulighet. Imidlertid må det være snakk om forhold som gjør det så ekstraordinært tyngende å oppfylle at det etter en objektiv vurdering må sies å utgjøre en hindring for oppfyllelse. En forutsetning er at forholdene faktisk hindrer selger i å oppfylle kjøpet. Det fremgår av forarbeidene at det ikke vil være tilstrekkelig at forholdene er av en art som normalt hindrer oppfyllelse. Eksempler på hindringer kan relatere seg til situasjoner som krig, naturkatastrofe eller alvorlig brannulykke som rammer enten eiendommen eller selgers evne til å oppfylle. Videre kan forhold av økonomisk art i prinsippet tenkes å utgjøre hindring for oppfyllelse. Dette kan eksempelvis være en ekstraordinær utgift eller prisstigning. Ved vurderingen av hvorvidt et økonomisk forhold vil utgjøre en hindring i lovens forstand, beror på en sammensatt vurdering. Det er uttalt i juridisk teori at det blant annet skal legges vekt på størrelsen av tapet selger vil lide, samt om kostnadsøkningen er situasjonsbetinget og spontan, eller hvorvidt den skyldes ordinær prisstigning.
I det andre vilkåret oppstiller loven en såkalt kontrollsfære rundt selger, der vedkommende hefter for alle forhold som ligger innenfor sfæren. Dette ansvaret gjelder uavhengig av om selger kan lastes for at de har oppstått. Dersom forholdet ligger utenfor selgers kontrollsfære, vil følgelig det andre vilkåret om ansvarsfrihet være oppfylt. Tilfeller som klart ligger utenfor denne kontrollsfæren, knytter seg til såkalte “force majeure”-begivenheter. Dette kan eksempelvis være forsinkelser som følge av utbrudd av revolusjon, eksport- og importforbud eller alvorlige naturkatastrofer. Streik eller andre arbeidskonflikter vil også normalt falle utenfor selgers kontrollsfære. Hindringer som kan tilbakeføres til selgers person, eller tiltak vedkommende har foretatt på eiendommen, vil normalt høre til selgers kontrollsfære.
Det tredje vilkåret for ansvarsfritak, vil eksempelvis knytte seg til tilfeller der vanskelige værforhold eller streik må ventes og tas i betraktning. Det er ikke nødvendig at sannsynligheten for oppfyllelseshindringen er så stor at den burde vært forutsett. Det vil også være relevant om det ved avtaleinngåelsen knyttet seg så stor usikkerhet til en omstendighet, at selger hadde en oppfordring til å overveie den, og eventuelt ta et spesifisert forbehold. Det fremgår av forarbeidene at dersom det dreier seg om hindringer som sjelden forekommer, må det normalt foreligge en konkret hendelse som tilsier fare for at selger ikke skal kunne påberope seg ansvarsfritak. Den overordnede vurderingen vil uansett knytte seg til hvorvidt hindringen var rimelig forutsigbar da avtalen ble inngått.
Det fjerde, og siste, vilkåret for ansvarsfritak henger sammen med vilkåret om at det må foreligge en hindring. Dersom hindringen kan overvinnes, eller dens følger kan unngås, vil det ofte ikke utgjøre en hindring i lovens forstand. Vilkåret henger også til en viss grad sammen med vilkåret om at hindringen må ligge utenfor selgers kontroll.
Andre ledd
§ 4-5 andre ledd regulerer tilfellene hvor selger har gitt en tredjemann i oppdrag helt eller delvis å oppfylle avtalen, og hvor årsaken til forsinkelsen ligger hos denne tredjemannen. For at selger skal gå fri for ansvar, er oppstilles det vilkår om at årsaken til forsinkelsen både må ligge utenfor selgers kontrollsfære og utenfor tredjemanns kontroll. Et konkret eksempel som vil omfattes av bestemmelsen, er tilfellene der selger bruker en tredjemann til å oppfylle en sideplikt ved salget, eksempelvis ved å gi reparasjonsarbeid til en håndverker. I et slikt tilfelle vil selger kun være fri for ansvar dersom håndverkerens forhold innebærer en hindring utenfor selgers kontroll etter første ledd, samt at vilkårene i første ledd er oppfylt også på håndverkerens side. Det fremgår av forarbeidene at selgers ansvar fortsatt gjør seg gjeldende til tross for at tredjemanns medvirkning er avtalt mellom kjøper og selger.
Imidlertid vil ikke enhver tredjemann kvalifisere til å omfattes av andre ledd. Bestemmelsen omfatter kun tredjemenn som selger har gitt i oppdrag å “oppfylle avtala”.
Tredje ledd
Tredje ledd tilsvarer kjøpsloven § 27 tredje ledd. Etter første punktum fremgår at selger er fri for ansvar så lenge hindringen varer. Dersom hindringen faller bort, følger det av andre punktum at selger vil være ansvarlig for etterfølgende forsinkelse. Dette forutsetter at vedkommende fortsatt plikter å oppfylle, men unnlater å gjøre det.
Fjerde ledd
Det følger av fjerde ledd at kjøper har mulighet til å kreve erstatning både for direkte og indirekte tap dersom forsinkelsen eller tapet skyldes forhold på selgers side. Bestemmelsen tilsvarer ordlyden i kjøpsloven § 27 femte ledd. Det fremgår av forarbeidene at bestemmelsen ikke er begrenset til kun å gjelde selgers skyld alene, den gjelder også skyld fra selgers ansatte og andre medhjelpere vedkommende har benyttet seg av ved oppfyllelsen av avtalen.
§ 4-5. Skadebot
(1) For anna enn indirekte tap som nemnt i § 7-1, kan kjøparen krevje skadebot på grunn av forseinkinga utan at det ligg føre skyld på seljarens side. Dette gjeld likevel ikkje så langt seljaren godtgjer at forseinkinga oppstod på grunn av ei hindring utanfor seljarens kontroll, og det ikkje er rimeleg å vente at seljaren kunne ha rekna med hindringa på avtaletida, eller at seljaren kunne ha overvunne eller unngått følgjene av hindringa.
(2) Ligg årsaka til forseinkinga hos ein tredjeperson som seljaren har gitt i oppdrag heilt eller delvis å oppfylle avtala, er seljaren ansvarsfri berre om tredjepersonen og ville vere ansvarsfri etter føresegnene i fyrste ledd.
(3) Seljaren er fri for ansvar så lenge hindringa varer. Fell hindringa bort, kan ansvar gjerast gjeldande frå då av dersom seljaren framleis plikter å oppfylle men ikkje gjer det.
(4) Dersom forseinkinga eller tapet har årsak i skyld på seljarens side, kan kjøparen krevje skadebot både for direkte og indirekte tap.
Kilde
Harald Benestad Anderssen, Avhendingsloven med kommentarer, Oslo 2008
