Avhendingsloven § 4-15 regulerer kjøperens rett til å holde tilbake kjøpesummen eller en del av den når det foreligger en mangel ved eiendommen. Bestemmelsen er ufravikelig til ugunst for kjøperen ved forbrukerkjøp, jf. § 1-2 andre ledd.
Avhendingsloven § 4-15 er et utslag av prinsippet om ytelse mot ytelse. Hvis selgeren ikke har oppfylt forpliktelsen sin i henhold til avtalen, må kjøperen også ha rett til å holde en tilsvarende del av sin ytelse tilbake. Se kommentarene til § 2-3 første punktum om hensynene bak bestemmelsen.
Hvis kjøperen kan utøve tilbakeholdsrett, og tidspunktet for overtagelse er kommet, kan han kreve å få overta eiendommen og få skjøtet tilsendt til seg, selv om han holder tilbake en del av kjøpesummen.
Kjøperen trenger ikke å gi selgeren noen særskilt melding om at han vil bruke tilbakeholdsretten – den iverksettes ved at kjøper holder igjen hele eller deler av kjøpesummen, og opphører når han har betalt den til selgeren.
For at kjøperen skal kunne bruke tilbakeholdsretten, må det foreligge mangel ved eiendommen, og kjøper må ha et krav mot selgeren med grunnlag i mangelen. Hva som utgjør en mangel er regulert i kapittel 3.
Kjøperen har rett til å holde tilbake en så stor del av kjøpesummen som er nødvendig for å sikre at kravet hans blir dekket. Det kan være vanskelig å beregne denne delen i praksis, og kjøperen har derfor et visst slingringsmonn. Vurderingen av hva som er nødvendig for å sikre kjøperens krav må foretas konkret for det mangelskravet som saken gjelder, se Rt. 2006 s. 31 avsnitt 35 (sitert under) og Rt. 1997 s. 70 (Fornminnedommen) s. 80. Her vil momenter som eiendommens alder samt betydningen av mangelen være relevante. Kjøperen vil for eksempel lettere kunne ha en oppfatning av mangelens verdi i en ny eiendom, sammenliknet med en gammel. Jo sikrere opplysninger kjøperen har eller burde ha om mangelen, desto mindre blir slingringsmonnet hans.
Kjøperen utøver tilbakeholdsrett på egen risiko. Hvis han holder tilbake en større del av kjøpesummen enn han egentlig har rett til, vil han komme i betalingsmislighold. Han kan da risikere å svare med forsinkelsesrenter, eller at selgeren hever avtalen, jf. § 5-3.
I praksis vil ikke kjøperen betale kjøpesummen direkte til selger, men til en eiendomsmegler. Dette innebærer en modifisert form for prinsippet om ytelse mot ytelse. Kjøperen får oppfyllelse etter å ha betalt kjøpesummen til megler, selv om kjøpesummen ikke er betalt til selgeren enda. Det er altså megleren som i en periode sitter med kjøpesummen. Dette reiser spørsmål om hvem av partene som kan råde over pengene. Spørsmålet er behandlet av Høyesterett i Rt. 2006 s. 31 avsnitt 28-29:
“Retten til tilbakehold av del av kjøpesummen når kjøperen hevder at det foreligger mangler, og salget foregår gjennom megler, er ikke direkte regulert i avhendingsloven § 4-15, men er behandlet i forarbeidene. Jeg viser til Ot.prp.nr.66 (1990–1991) på side 110-111, hvor det er vist til en uttalelse fra Justisdepartementets lovavdeling, som er sitert i sin helhet i forarbeidene til lov av 16. juni 1989 nr. 53om eiendomsmegling, jf. Ot.prp.nr.59 (1988–1989) side 46. I uttalelsen fra lovavdelingen gis det uttrykk for at kjøperen har tilbakeholdsrett i de tilfeller der kjøperen betaler kjøpesummen til megleren før den avtalte oppfyllelsestiden, og det ikke er en forutsetning at summen straks skal overføres til selgeren. Bakgrunnen er at megleren foreløpig sitter med beløpet på kjøperens vegne og er underlagt kjøperens instruksjonsrett. Når tidspunktet for utveksling av ytelser er kommet, og megleren har utført sin kontroll i denne forbindelse, legges derimot til grunn at forholdet da må ses slik at megleren nå sitter med kjøpesummen på vegne av selgeren. Det er blant annet pekt på at noe annet ville gi kjøper en bedre stilling enn hvor oppgjør hadde skjedd direkte, og at det ikke kan være grunn til å gi kjøper en sterkere stilling fordi oppgjøret skjer gjennom megler. Departementet gir i proposisjonen til avhendingsloven uttrykk for at spørsmålet må løses etter de prinsipper som er trukket opp i lovavdelingens uttalelse. Avhendingsloven bygger således på disse synspunktene, som etter min mening har gode grunner for seg.
Det rettslige utgangspunkt er således at når kjøper har innbetalt kjøpesummen til megleren og på det grunnlag fått overta eiendommen, mister kjøperen sin rådighet over kjøpesummen og kan ikke lenger instruere megler om å holde tilbake deler av beløpet på grunn av mangler. Men som det også fremgår av lovavdelingens uttalelse, kan det tenkes unntak fra utgangspunktet, og jeg vil da se nærmere på forholdene i den foreliggende sak.“
I denne saken kom Høyesterett frem til at retten til å holde kjøpesummen tilbake for å sikre et krav også gjaldt etter overtagelsen av eiendommen. Saken gjaldt et tilfelle hvor kjøperen hadde instruert megleren om å holde tilbake kjøpesummen på 1,2 millioner kroner. Det var senere rettskraftig avgjort at kjøperen hadde rett på et prisavslag tilsvarende 150 000 kr. Kjøperen måtte i dette tilfellet ha rett til å holde tilbake 200 000 kr.
Det ble videre uttalt at det må være et visst slingringsmonn, slik at kjøperen ikke må betale renter dersom han har holdt tilbake en større sum enn det som reklamasjonskravet viser seg å utgjøre. Spørsmålet vil være hva som er nødvendig for å sikre kjøperens krav. Når selgeren i den aktuelle saken hadde avvist en utbetaling på 1 million kroner, var han i kreditormora, og kunne heller ikke kreve renter av denne summen.
Førstvoterende uttalte følgende om nødvendighetskriteriet og slingringsmonnet i dommens avsnitt 33-35:
“Prisavslaget utgjør 150.000 kroner, og spørsmålet blir da om det var «nødvendig» å holde tilbake 200.000 kroner for «å sikre at kravet vert dekt», jf. avhendingslova § 4-15. I forarbeidene til bestemmelsen er vist til at tilsvarende regel gjelder for løsørekjøp, jf. kjøpsloven § 42 og forarbeidene til den, og uttalt at:
“Kjøparen må prøve å rekne seg fram til kor stort krav han eller ho trur det vil verte, og kan berre halde så mykje av kjøpesummen tilbake. Eit visst slingringsmon er det rett nok rom for med den ordlyden paragrafen har fått.”
Også forarbeidene til kjøpsloven § 42, som gjelder tilbakeholdsrett for krav som følger av selgers kontraktsbrudd generelt, opererer med et «visst» slingringsmonn. Det er bemerket at ikke minst når kjøperens krav primært består i en naturalytelse, f.eks. oppfyllelse eller avhjelp av mangler, vil det være vanskelig å beregne hvor stor del av kjøpesummen kravet tilsvarer, jf. Ot.prp.nr.80 (1986–1987) side 96.
Jeg legger etter dette til grunn at det er et visst slingringsmonn, uten at det her kan opereres med noen alminnelig kvantifisering. Spørsmålet er etter loven hva som er nødvendig for å sikre kjøpers krav. Vurderingen av hva som er nødvendig, må foretas i forhold til det mangelskravet saken gjelder. I vår sak dreier det seg om utbedring av mangler ved utførelsen av arbeider som hadde ledet til vanninntrengning og soppskader mv. i et eldre hus. Kostnadene til utbedring av mangler av denne karakter vil gjerne være vanskelig å beregne for en kjøper. Jeg finner det klart at beløpet på 200.000 kroner her ligger innenfor det slingringsmonn som bestemmelsen i § 4-15 gir kjøperen.”
§ 4-15. Tilbakehaldsrett.
Har kjøparen krav som følgje av mangelen, kan kjøparen halde tilbake så mykje av kjøpesummen som er nødvendig for å sikre at kravet vert dekt.
