De foreligger i hovedsak tre sanksjonsmuligheter ved brudd på eiendomsmeglingsloven (emgll.):
- Straff,
- Tilsynsmessige reaksjoner
- Privatrettslige sanksjoner (erstatning)
Straff reguleres av emgll. § 8-9 og tar for seg forsettlig eller uaktsom overtredelse av nærmere gitte bestemmelser i loven. Dette vil jeg ikke gå nærmere inn på da ingen av bestemmelsene knyttet til meglers opplysningsplikter er berørt av straffebestemmelsen.
Videre er Kredittilsynet kompetent til å føre ulike tilsynsmessige reaksjoner på retten til å drive eiendomsmegling. Brudd på formelle plikter eller upassende atferd vil kunne føre til at man fratas tillatelse til å drive eiendomsmegling.
Den siste sanksjonsmuligheten er de privatrettslige sanksjonene. Dette temaet tar for seg de erstatningsrettslige kravene som kan oppstå ved brudd på eiendomsmeglingsloven.
Ønsker du å heve boligkjøpet? Les mer om det her.
Administrative sanksjoner
Kredittilsynet fører tilsyn med foretak og personer som driver med eiendomsmegling, jf. emgll. § 8-1. At man er underlagt tilsyn innebærer at Kredittilsynet kan kreve å få innsyn i opplysninger angående virksomheten, for eksempel utlevering av forretningsbøker, elektronisk informasjon og øvrige dokumenter som angår eiendomsmeglingsvirksomheten, jf. emgll. § 8- 1 annet ledd.
Når og hvordan informasjonen skal innhentes er opp til Kredittilsynet, noe som innebærer at de har rett til å dukke opp uanmeldt for å gjennomgå dokumenter i foretakets lokaler. I praksis gir de vanligvis varsling på forhånd dersom slik stedlig undersøkelse skal finne sted.
Kredittilsynet har også hjemmel til å frata et foretak eller advokater sin tillatelse til å drive med eiendomsmegling, jf. emgll. §§ 8-2 og 8-3. Disse bestemmelsene er bygget opp etter lik struktur hvor ett av de objektive vilkårene må innfridd for at Kredittilsynet skal kunne iverksette sin kompetanse.
Vilkårene er i hovedsak delt inn i tre kategorier:
- Første kategori er brudd på formelle krav som må være oppfylt for å få konsesjon.
- Andre kategori omhandler tilsynssubjekter som ikke har etterkommet pålegg gitt av Kredittilsynet eller Tilsynsrådet for advokatvirksomhet.
- Tredje kategori er de tilfeller der foretaket eller advokaten gjentatte ganger har overtrådt sine plikter etter lov eller forskrifter eller gjort seg skyld i mislige forhold som gir grunn til å frykte at en fortsettelse av eiendomsmeglingsvirksomheten kan være til skade for allmenne interesser.
Siste kategori fanger opp brudd på etiske normer i bransjen og vil således tilpasses ettersom kravene til advokater og meglerforetak endrer seg.
Bestemmelsen har også en fremtidsrettet side ved seg, hvor Kredittilsynet er kompetent til å tilbakekalle tillatelse for foretak til å drive eiendomsmegling dersom det «finnes utilrådelig å la eiendomsmeglingsvirksomheten drives av den grunn», jf. emgll. § 8-2 (1).
Vurderingen baserer seg på hvordan man ser for seg virksomheten blir drevet framover, og at det vil være «utilrådelig» å la virksomheten bedrive eiendomsmeglingsvirksomhet.
Lovutvalget presiserer at denne vurderingen peker fremover mot eventuelle fremtidige forhold for å ivareta samfunnsbeskyttende formål, og skal ikke være en sanksjon for «gamle synder».
Privatrettslige sanksjoner
Eiendomsmeglers erstatningsansvar er ulovfestet. Tre vilkår må være oppfylt for at megler skal bli erstatningspliktig:
Det må foreligge et ansvarsgrunnlag, et økonomisk tap og adekvat årsakssammenheng mellom ansvarsgrunnlaget og tapet.
Det er i første rekke ansvarsgrunnlaget til megler som skiller seg fra den tradisjonelle erstatningsretten, og det er dette vilkåret jeg vil berøre her. Historisk sett; at meglers erstatningsansvar er ulovfestet kan virke noe rart, all den tid forarbeidene til både 1989-loven og 2007-loven ønsket å gjøre noe med dette, men begge ganger har Justisdepartementet satt foten ned.
På den ene siden vil en lovfesting kunne virke viktig av hensyn til forbrukere, og slik lovfesting finnes i kontraktslovgivningen for øvrig. På den andre siden argumenterte departementet at de ikke fant tilstrekkelig behov for å lovfeste et rent informativt hensyn, og de hadde også innvendinger til den eventuelle rekkevidden av ansvaret.
Eiendomsmeglere er profesjonsutøvere i likhet med advokater, takstmenn, leger og revisorer. Det stilles større forventninger til kunnskaper og ferdigheter innenfor deres fagfelt enn ikkeprofesjonelle.
Rettskildematerialet på tvers av disse profesjonsutøverne vil ha betydning for å etablere eiendomsmeglers erstatningsplikt.
Arbeidsgiveransvaret gjør at et meglerforetak hefter for sine ansatte, jf. skadeerstatningslovens § 2-1. Det innebærer at meglerforetaket ikke må kunne bebreides for å stilles erstatningsansvarlige, det er meglers klanderverdige opptreden som er av betydning.
Erstatningsplikt – ansvarsgrunnlaget
For å etablere en erstatningsplikt for megler må det konstateres brudd på en objektiv og subjektiv plikt. Med objektive plikter menes de lovregulerte pliktene i eiendomsmeglingsloven.
Meglers opplysnings- og undersøkelsesplikt i emgll. § 6-7 og kravet til god meglerskikk i emgll. § 6-3 er relevante plikter for denne vurderingen. Et brudd på én av disse bestemmelsene innebærer at det objektive kravet til erstatning oppfylt.
Videre kreves det at megler har utvist subjektiv skyld, han må kunne klandres for sin uaktsomme opptreden. Denne uaktsomhetsvurderingen, og rekkevidden av denne, vil berøres nærmere.
Uaktsomhetsvurderingen
Dommen inntatt i Rt. 1995 s. 1350 er en viktig rettesnor for å etablere rekkevidden av meglers erstatningsansvar.
Saken gjaldt en underetasje i en bolig som ikke lovlig kunne leies ut. Kjøper saksøkte både takstmannen og eiendomsmegleren med krav om erstatning for å ikke ha oppdaget og informert ham om dette. Høyesterett uttalte følgende:
«Det gjelder i utgangspunktet et strengt, ulovfestet uaktsomhetsansvar for profesjonsutøvere. Likevel er det et visst spillerom før atferd som kan kritiseres, må anses som erstatningsbetingende uaktsomhet. Når det spesielt gjelder kravene til eiendomsmeglere, gir lovgivningen en viss, men begrenset, veiledning for hva som skal rammes av den ulovfestede uaktsomhetsregelen ».
Med dette har Høyesterett etablert at uaktsomhetsnormen for eiendomsmeglere ikke sammenfaller med reglene i eiendomsmeglingsloven. Det er ikke alle overtredelser av loven som vil være erstatningsbetingende, det vil være «et visst spillerom» for meglerens atferd ved uaktsomhetsvurderingen.
Dette synspunktet står Høyesterett fortsatt ved. Likevel er utgangspunktet at meglere som profesjonsutøvere har et strengt uaktsomhetsansvar. Når Høyesterett påpeker at lovgivningen gir en viss, men begrenset veiledning for hva som skal til for at megler har opptrådt uaktsomt, vil alminnelige erstatningsrett kunne supplere tolkningen.
Nils Nygaard i sin bok «Skade og ansvar» (Universitetsforlaget, 2000) definerer uaktsomhetsnormen som at vedkommende på tidspunktet skulle ha handlet annerledes i situasjonen som oppsto, og dermed ville forhindret eller ikke iverksatt de årsaksfaktorene som han er påstått ansvarlig for.
Juridisk teori oppstiller fire momenter i uaktsomhetsvurderingen for eiendomsmeglere i lys av Nygaards betraktninger – tre subjektive og én objektiv:
- For det første må meglerforetaket må være rette vedkommende til å svare for feilen.
- For det andre må megleren må ha hatt en oppfordring til å reagere mot risikoen for å gjøre feil, sett i lys av risikoens art, grad og nærhet.
- For det tredje må megler ha hatt tilgang til en reell, praktisk gjennomførbar alternativ handling i situasjonen som oppstod.
- For det fjerde må det ikke foreligge noen subjektive unnskyldningsgrunner, hverken faktisk eller rettslig villfarelse.
Disse momentene skal sees i lys av megleren som profesjonell aktør, og terskelen for å påberope seg subjektive unnskyldningsgrunner er det «lite eller intet rom for» innenfor de rettsområder megleren skal beherske.
Noen av meglers plikter er konkrete og presise, mens andre er mer vage og uklare. Tolkningen av disse pliktene, og hvilke hensyn de ønsker å ivareta, får betydning for uaktsomhetsvurderingen.
De ulike bestemmelsene i eiendomsmeglingsloven får ulike rettskildevekt som tolkningsmoment. Hvordan ansvarsgrunnlaget på profesjonsutøverens område belyses i rettspraksis illustrerer dette.
I 2008 tok Høyesterett stilling til omfanget av takstmannens informasjonsansvar. Som profesjonsutøver har denne dommen rettskildemessig vekt for å belyse profesjonsansvarets rekkevidde og hvordan ansvarsgrunnlaget skal forstås også for eiendomsmeglere.
Takstmannens informasjonsansvar er ulovfestet, og det er tre vilkår som må være oppfylt:
Informasjonen må være villedende og dette må skyldes uaktsomhet. Videre må den skadelidte ha en rimelig og berettiget grunn til å stole på informasjonen. Avslutningsvis må informasjonen være ment for den skadelidte.
I saken kom Høyesterett til at takstmannens vurdering om å ha med garasjens areal inkludert i boligarealet var uaktsomt. Ingen drøftelse av subjektive unnskyldningsgrunner ble foretatt.
Dersom det foreligger brudd på konkrete, objektive plikter vil veien til erstatningsplikt, herunder oppfyllelse av uaktsomhetskravet, være kort. Emgll. § 6-7 annet til femte ledd angir detaljerte krav til opplysninger som skal omfattes i salgsoppgaven, mens emgll § 6-3 supplerer minstekravene vedrørende andre opplysninger om eiendommen.
Dersom minstekravene i emgll. § 6-7 annet til femte ledd ikke er overholdt er den klare hovedregelen i juridisk teori at det ikke foreligger noe spillerom utover bestemmelsens innhold til å gjøre handlingen eller unnlatelsen uaktsom.
For eksempel; megler har unnlatt å innhente informasjon om heftelser som hviler på eiendommen, jf. emgll. § 6-7 annet ledd nr. 3. Denne unnlatelsen kan vanskelig tolkes som noe annet enn erstatningsbetingende uaktsomt.
Dette stiller seg noe annerledes ved de mer vage og skjønnsmessige bestemmelsene i emgll. §§ 6-7 første ledd om opplysninger som kan få betydning for avtalen og emgll. § 6-3 om god meglerskikk.
Høyesterett tok stilling til opplysningsplikt om skattemessige forhold i Rt. 1988 s. 7161. Ved salg av en rekkehusleilighet satt megler på informasjon om at salget ville utløse gevinstbeskatning for selger, men megler mente han ikke var forpliktet til å opplyse ham om dette.
Høyesterett uttalte angående dette punktet:
«Ut fra de kunnskaper om de skatterettslige regler eiendomsmegleren satt inne med, og de opplysninger som forelå for ham, burde det, som det har vært uttrykt i teorien, […] ha «ringt en bjelle for ham».
Det må videre pekes på at Eikas Eiendomskontor A/S hadde en advokat knyttet til seg som konsulent. Hans rådgivningsvirksomhet omfattet også skattespørsmål. Eiendomsmegleren hadde således adgang til å søke sakkyndig bistand i skattespørsmålet. […] En henvendelse til ham ville således ikke medføre noen ekstra økonomisk belastning for eiendomsmeglerfirmaet eller for klienten.
Hensett til de konkrete omstendigheter som her forelå, hadde etter min oppfatning den megleren som foresto oppdraget, en meget sterk oppfordring til å ta de skatterettslige sider ved overdragelsen opp med klienten og sørge for, slik det var god anledning til, at de ble forelagt firmaets konsulent.
Etter dette må det etter min oppfatning sies at megleren har forsømt sin omsorgsplikt overfor klienten. Hans unnlatelse av å reagere må, så nærliggende som en reaksjon her måtte fremstille seg, bebreides ham som uaktsomhet, og megleren har således påført det firma han handlet på vegne av, et erstatningsansvar».
Dette illustrerer eiendomsmeglers aktivitetsplikt. Rekkevidden og vurderingen av meglers aktsomhet må sees i lys av hvilken kostnad handlingen vil påføre megler eller meglerforetaket.
I denne saken ville det å henvise til kvalifisert bistand utgjøre minimale kostnader for megleren. Dette blir en konkret vurdering i hver enkelt sak. Høyesterett mente at megler burde handlet annerledes, «det burde ringt en bjelle», og etablerte gjennom en konkret vurdering erstatningsbetinget uaktsomhetsansvar.
Borgarting lagmannsrett viste i 2014 hvordan samspillet mellom emgll. § 6-7 og emgll. § 6- 3 fungerer i praksis også på uaktsomhetsvurderingen. Saken gjaldt krav om erstatning mot meglers forsikringsselskap fordi megler hadde unnlatt å opplyse kjøper om at det hadde ligget en død person i et av rommene i boligen en tid før salget.
Megleren fikk kunnskap om dette under første visningsdag da en nabo kom innom og gjorde megler oppmerksom på at det i flere måneder hadde ligget en død person på det ene rommet i boligen. Lukten fra rommet var fortsatt sterk, og vinduet var derfor åpnet på dette rommet under visningen.
Megler tok kontakt med selger for å avklare og fikk bekreftet opplysningene. Det var noe uenighet om hvorvidt opplysningene ble videreformidlet kjøper, men lagmannsretten la til grunn at slik informasjon ikke forelå. Om meglers opplysningsplikt ved forholdet uttalte lagmannsretten:
«Lagmannsretten finner at opplysningen om at det i lengre tid hadde ligget en død person i boligen omfattes av meglerens opplysningsplikt etter eiendomsmeglingsloven § 6-7». Videre bemerker retten at et lik kan påføre materielle skader på boligen, og at «[e]n opplysning som det her er snakk om, vil dermed kunne være av betydning for kjøpers avgjørelse av om avtale skal inngås, og i alle tilfelle vil opplysningen kunne ha en betydning for hvilken kjøpesum kjøper er villig til å betale».
I tillegg legger lagmannsretten til grunn at det uansett vil være «i strid med god meglerskikk [å] ikke gi opplysningen om liket til potensielle kjøpere, jf eiendomsmeglingsloven § 6-3».
Konklusjonen ble at megler hadde handlet uaktsomt ved å ikke opplyse om at det i lenger tid hadde ligget en død person på ett av rommene, og det forelå dermed ansvarsgrunnlag.
Dommen viser hvordan meglers objektive plikter etter emgll. §§ 6-7 første ledd og 6-3 står på egne ben, men at det i praksis vil være brudd på «god forretningsskikk» dersom megler har forsømt sin opplysningsplikt etter § 6-7 første ledd, og følgelig foreligger det ansvarsgrunnlag.
Intensiteten i domstolenes overprøving av meglers opptreden følger en glideskala. På den ene siden av skalaen ligger minstekravene til meglers handlinger, jf. emgll. § 6-7 annet til femte ledd, hvor brudd på de objektive pliktene tilnærmet umiddelbart medfører erstatningsbetingende uaktsomhet.
På den andre siden av skalaen finner vi de mer spesielle forhold som megler etter normen for «god meglerskikk» i emgll. § 6-3 kunne opplyst om, jf. emgll. § 6-7 første ledd.
Les om meglers opplysningsplikt om nabovarsler her
Identifikasjon og solidaransvaret
Dersom kjøper ønsker å fremme et erstatningskrav mot megler vil det foreligge to mulige ansvarssubjekter; megler eller meglerforetaket. For at meglerforetaket skal svare for meglerens feil vil bero på meglerens tilknytning til foretaket.
Det må enten foreligge et ansettelsesforhold eller et oppdragsforhold. Ved ansettelse i meglerforetaket vil skadeerstatningsloven § 2-1, arbeidsgivers ansvar for arbeidstaker, gi hjemmel for å holde meglerforetaket ansvarlig for lidt tap. Ved oppdragsforhold vil hjemmel være regulert av de ulovfestede prinsippene om kontraktshjelper- eller oppdragsgiveransvar.
Skadeerstatningsloven § 2-1 nr. 1 første punktum gir hjemmel for at meglerforetaket hefter for tap som voldes «forsettlig eller uaktsomt under arbeidstakers utføring av arbeid eller verv for arbeidsgiveren, idet hensyn tas til om de krav skadelidte med rimelighet kan stille til virksomheten eller tjenesten, er tilsidesatt».
Dette medfører at arbeidsgivers ansvar er objektivt, uavhengig av egen skyld, og beror på om megleren har handlet uaktsomt.
Bestemmelsens annet punktum begrenser arbeidsgiveransvaret dersom arbeidstakeren har gått utenfor det som er rimelig å regne med for arbeidsgiver.
Kontraktshjelperansvaret er et ulovfestet ansvar som selger kan påberope seg for å rette kravet mot meglerforetaket eller medhjelperen (megler). I et kontraktsforhold, typisk oppdragsforhold mellom selger og meglerforetak, oppstilles det et lojalitetsbånd mellom partene, og hovedregelen er at meglerforetaket hefter for sin kontraktshjelpers (meglers) feil.
En kjøper har ikke samme kontraktsforhold til megler eller meglerforetaket og kan ikke påberope seg kontraktshjelperansvaret.
Det siste selvstendige rettsgrunnlaget som kan holde et meglerforetak ansvarlig er oppdragsgiveransvaret.
Hovedregelen er at oppdragsgiver ikke skal identifiseres med en selvstendig oppdragstaker når oppdragstaker uaktsomt volder skade utenfor kontraktsforhold.
Dette er riktignok bare et utgangspunkt. Dersom meglerforetaket har utvist uaktsomhet ved manglende kontroll og tilsyn av oppdragstakeren er det antatt i juridisk teori at det kan oppstå et objektivt ansvar for oppdragstakers uaktsomme handlinger.
Det vil altså kunne oppstilles et selvstendig rettsgrunnlag for å holde meglerforetaket ansvarlig overfor skadelidt kjøper for ansatte arbeidstakere som ikke omfattes av skadeerstatningsloven § 2-1 eller kontraktshjelperansvaret.
Dersom vilkårene for erstatningskrav foreligger kan kjøper rette kravet sitt mot meglerforetaket, megler eller begge to. Meglerforetaket og den ansvarlige megleren hefter solidarisk for kravet, jf. skadeerstatningsloven § 5-3 nr. 1: «Flere som plikter å betale erstatning for samme skade, svarer en for alle og alle for en».
Kjøper kan også saksøke megler og selger i samme sak. Høyesterett uttalte i Rt. 2005 s. 870:
«Jeg kan ikke se at det foreligger hensyn som taler for at meglerens ansvar bør være subsidiært i forhold til selgerens. Når en megler har utvist erstatningsbetingende uaktsomhet, kan jeg ikke se at det er avgjørende argumenter mot at han skal hefte prinsipalt solidarisk overfor kjøper».
Skadelidtes rett til å velge hvem som skal holdes ansvarlig er dermed klart. Megler og selger hefter solidarisk. Det understrekes likevel at «[n]år skyldnere er solidarisk ansvarlige, er retten til regress et naturlig – og nødvendig – supplement».
Den som ender opp med å ta ansvaret overfor skadelidte har følgelig rett til regress fra den andre.
